[26]周荣池等诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司、吴昌保交通事故损害赔偿纠纷案,见中国应用法学研究所编:《人民法院案例选·月版》第12辑,中国法制出版社2010年版,第64页。
二是易陷入间接实施的简单满足,即将根据X法,制定本法提升至不应有的理论价值高度。[77]而将对这种重视的贯彻落实从认真对待《民族区域自治法》的序言开始,未尝不是一个理性而适恰的制度选择。
[77] 详见郑毅:《十八届四中全会决定将在民族法制建设中彰显独特价值》,《中国民族报》2014年11月7日,第07版。可见,通过孤立视角审视上述两种效力类型过于机械——它们被过分地夸大,但却能够在它们彼此纠正时显出其价值,而真理就在两者之间。[49] [奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2014年版,第374页。三是有助于相关规范的发展和完善,在路径上既包括通过下位法的充实和明确,也包括通过适当的解释而使条文明晰化。[44]而前述香港高等法院上诉法庭在1997年7月29日的判决对《基本法》第158条的解释过程中,我们同样看到了香港基本法序言近似的效力面向。
[47] [德]克里斯托夫·默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第56页。[15] 当然仍有部分学者坚持否定宪法序言效力的立场,如有学者指出:因为序言一般是正文开始前的说明或解释,它本身并不是正文,不能将其与正文混为一谈。需要指出的是,并非任何理由都能成为法院的裁判理由,因为法院需要遵照法律理由来做出裁判。
[87]参见翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,《法学研究》2014年第3期,第82页。[8]例如,在余丽诉新浪网公司一案中,当事人的个人微博被新浪网公司关闭,此案明显涉及宪法第35条的言论自由,但法院选择的表述却是合法信息的传播(见北京市海淀区人民法院(2011)海民初字第26297号民事判决书)。其实,违宪也有不同的类型,并不是任何一种违宪都能达到恶政的程度,也不是只有达到这个程度才叫违宪。本节先讨论文义转换型的合宪性解释,下节阐述择一适用型。
下面再举一个行政法案例来说明此种类型的合宪性解释。不论户是供个人生活的住所,还是供家庭生活的住所,它们都在户的文义范围之内,不过,它们在宪法上却有着不同的定位。
[29]李梅、郭重阳诉郭士和、童秀英继承纠纷案,见中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》第56辑,人民法院出版社2006年版,第99页。[20]这两个例子正显示出合宪性解释与目的解释之间的紧密关联。它的特征在于,在法律适用于个案之前,人们无从知晓它是否会导致违宪,人们也无法基于法律在A案中的适用结果而预测它是否会在B案中导致违宪。[71]毕竟,诉诸宪法要比单纯诉诸正义、公平的观念更符合裁判规范化的要求。
法院审理认为,自考分院未征得原告同意擅自翻印,数量较大,其行为构成侵权,判定被告停止侵权。民法通则第106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。案例5:王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案。[65]但是,实践中出现了公民长期下落不明,其配偶却基于财产掌控的目的不申请死亡宣告,致使其他利害关系人合法权益受损的情形,[66]法院不得不认定如果前一顺序申请人恶意不行使申请权,则第二顺序的利害关系人也可以提出申请。
换言之,本案法院在两种解释之间选择了与宪法相一致的解释,在实质上可视为一种合宪性解释。简单来说,实务中对合宪性解释方法运用,无论是转换文义还是择一适用,多发生在民法领域、尤其是婚姻家庭和继承法领域,并多涉及基本权利的冲突问题,而在其他法律领域内的案件不多,特别是刑法领域。
[61]See Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009, p.27. [62]如果法律不足以完成正义地解决法律问题的任务,即可认为是需要加以补充的。从理论上说,合宪性解释的动力来源于宪法可以成为判断法律解释之效力的标准,也即诉讼当事人可以依据宪法提出法律解释的正解,从而推动法院进行合宪性解释。
不过公平原则在这里难有、也不宜有其用武之地。[8]既然合宪性解释不能离开对宪法的解释,而我国法院又不直接援引和解释宪法,更谈不上对解释方法的具体说明,那么,似乎很难说司法裁判中存在着合宪性解释。合宪性解释不是学者的偶然发现,[58]而是司法过程的必然之理,它本来就存在于我国司法实践当中。[81]翟小波:《人民的宪法》,法律出版社2009年版,第58页。实际上,我国各级法院有意无意之间已经在频繁地运用合宪性解释方法处理案件,学界理应对这些司法实务予以整理和分析,进行方法论上的总结。2005年6月《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》1条则规定:户在这里是指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面,前者为功能特征,后者为场所特征。
我国宪法序言规定,一切国家机关……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责,这似乎是宣告包括法院在内的所有国家机关都有具体实施宪法的职责。案例2是刑法案件,虽无民法基本原则的适用,但法院在判决中却也求助于社会公正概念。
法院审理认为,本案的争议点在于喻立的行为是否构成对阎伟的侵权。当然,这只是逻辑推演的结果,从实践看这个问题可能没有想象的那样严重,因为合宪性解释方法虽有边界,但它也具有一定的弹性。
文义范围内的择一适用则略有不同。[76]这也是近年来宪法学界关于合宪性解释讨论的一个中心话题,似乎多数学者均承认我国法院只能操作这种基于宪法的解释。
这个条款要求国家必须采取积极措施来保障儿童的基本地位。[13] 上述两案的裁判意见虽然都没有提到宪法,但它们在客观上都符合宪法层面的价值考量,可以被视为合宪性解释的两个实例。[50]这种讨论似也是理论层面的抽象论说,而没有顾及我国司法机关的实际操作,都有针对性不足的问题。填补法律漏洞意味着法官造法,而法官在民法领域造法要远比在刑法领域来得正当。
由于它是在法律的文义范围内进行选择,不涉及法律漏洞填补,虽然在制度层面当事人不能以宪法为据提出主张,却可以以法院的解释不符合立法目的,而主张此种解释为适用法律错误,并以此为由提出上诉或者申请再审,上诉审法院当然也可以此为由进行改判。[67]从形式上看,这是在民法通则文义范围内的择一适用,但在实质上却相当于对司法解释之文义的转换。
[12]见最高人民法院刑事审判各庭主办:《刑事审判参考》第59集,法律出版社2008年版,第19页。合宪性解释之所以是司法过程的内在必然,其根源在于立法与司法的基本关系。
这个理由也就是当事人之间的婚姻关系。法院出于个案正义的考虑,会在裁判中对法律进行文义转换,或者放弃对法律的通常解释而选择一种不常见的解释方案。
婚姻法虽是规范婚姻关系的基本法律,但它却不能作为限缩民法通则条款文义的理由,法官于此必须找到更高的理由。法院审理认为,民法通则第119条规定,侵害公民身体造成死亡的,加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这是否反映出我国法院对合宪性解释存在动力不足问题,不可不查。[70]参见雷磊:《法教义学的基本立场》,《中外法学》2015年第1期,第210页。
立法具有一般性和概括性,这虽使其适用范围能够尽可能地扩大,但也导致法律在适用过程中不能顾及社会生活的特殊之处。由于立法具有一般性和概括性,它无法顾及社会生活的所有方面,难免在适用过程中发生个案结果不公的问题。
[24]见国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(民事审判卷2009年),中国人民大学出版社2010年版,第458页。抚养费请求权是权利人基于身份关系产生的请求权,虽然也涉及一定的财产利益,但身份权毕竟是人格利益的延伸,且其主要还是身份利益,故基于身份的请求权不受诉讼时效限制,遂判定被告向原告支付抚养费3.5万余元。
或许只有经过本土实践的检验,作为舶来品的合宪性解释理论才会落地生根并健康生长。更重要的是,合宪性解释在理论上本来就是回避宪法判断的司法技术,[84]法院在此过程中并没有作出形式意义上的违宪判断,相反,它维持了法律的合宪性。